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Divers indices
peuvent être retenus afin de déterminer la loi implicitement
retenue : la langue, le lieu de conclusion, l’existence de clauses
attributives, le comportement des parties, etc…Mais aucun n’est en
principe suffisant à lui seul.
Par exemple, l’invocation d’une loi
par l’employeur, lorsqu’il licencie le salarié, renforcée par la
loi du lieu de conclusion de l’avenant au contrat de travail
initial, permettent de déterminer l’intention implicite des
parties, (Cass. soc., 25 mai 1977, Montfort).
Par exemple, un avenant muet sur la loi applicable mais qui fait
suite à un contrat qui contenait un choix exprès de la loi, (CA
Paris, 20 mars 1990 : « dans la mesure où la mission du salarié
est restée la même, la loi applicable à l’avenant, en l’absence
d’intention contraire exprimée, est celle du contrat initial ».
- Le choix peut être multiple (« dépeçage du contrat ») et prévoir
par exemple, une loi pour la conclusion du contrat et une loi pour
la rupture, à condition toutefois de ne pas porter atteinte à la
cohérence du contrat (en donnant lieu à des résultats
contradictoires), et sous réserve de la fraude.
- Enfin, les contractants peuvent toujours modifier leur choix
initial. Le nouveau choix peut être explicite ou implicite, dès
lors que la volonté des parties est clairement établie.
La convention de Rome prévoit aussi une solution en l’absence
de choix de parties concernant la loi applicable au contrat.
En principe, la loi applicable à défaut de choix est la loi du
pays où le salarié exécute habituellement son travail (art. 6
Convention).
Mais, s’il est impossible de déterminer un lieu d’exécution
unique, la loi applicable est celle du pays où est situé
l’établissement d’embauche.
En tout état de cause, les
rattachements précédents peuvent être écartés s’il résulte de
l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens
plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de ce pays est
applicable (pouvoir d’appréciation du juge).
Plus précisément, l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin
1980 adopte un « système combinatoire » (selon l'expression de MM.
G. et A. Lyon-Caen, Droit social international et européen :
Dalloz, 7e éd. 1991, p. 15), susceptible de conduire à
l'application au contrat de travail de plusieurs lois.
D'une part, elle laisse aux parties la faculté de choisir la loi
applicable et d'autre part elle énonce un rattachement objectif
assurant une double fonction : celle de désigner la loi compétente
à défaut de choix et celle d'ériger les dispositions protectrices
du salarié contenues dans cette loi en un seuil minimum de
protection dont le salarié ne peut être privé par le choix d'une
autre loi. Pour définir ce rattachement objectif, l'article 6
distingue selon que le salarié exerce ou non son activité de façon
habituelle en un même pays.
Dans le premier cas, la loi applicable à défaut de choix est celle
« du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit
habituellement son travail » (art. 6-2, a). Et le texte précise
qu'il en est ainsi, même s'il est détaché à titre temporaire dans
un autre pays, ce qui indique qu'il faut mettre à part le
détachement de courte durée – qu'il appartiendra au juge de
déterminer (pour une application, voir CA Paris, 7 juin 1996 :
Rev. crit. DIP 1997, p. 55, note M.-A. Moreau) – par rapport aux
autres formes d'expatriation des salariés, transfert, mutation de
longue durée ou encore mise à disposition internationale.
Mais, « si le travailleur n'accomplit pas habituellement son
travail dans un même pays », la loi objectivement applicable sera«
la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le
travailleur » (art. 6.2 b). La règle s'applique certainement au
salarié qui exerce son activité sur le territoire de plusieurs
États et qui n'est pas intégré à une collectivité de travailleurs
(représentant salarié ou journaliste, par exemple). Il est permis
de l'étendre à tous ceux dont l'activité est mobile, tel le pilote
de ligne ou le salarié travaillant sur un navire, mais la solution
est discutée car on peut lui préférer une localisation fictive du
lieu d'exécution du travail en fonction du lieu d'immatriculation
de l'aéronef ou de la loi du pavillon. Enfin il convient de
préciser que l'élément de rattachement retenu dans cette hypothèse
est le lieu de l'établissement d'embauche, lieu qui ne coïncide
pas nécessairement avec le lieu d'embauche du salarié car il
suppose que l'employeur y ait un établissement.
Dans les deux cas il peut être fait exception à la loi désignée
s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de
travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel
cas la loi de cet autre pays est applicable (art. 6-2, in fine).
Le débat est néanmoins ouvert sur la question de savoir s'il faut
faire une application restrictive de cette disposition ou s'en
servir pour faire obstacle aux lois étrangères qui n'assurent pas
aux salariés une protection suffisante.
Ces solutions pour résoudre les conflits de loi ne sont pas
absolues, la convention de Rome (ou le règlement Rome 1) prévoit
de nombreuses limites.
L’application des dispositions impératives du lieu d’exécution
(art. 6 convention).
Cette limite vient restreindre la
portée de la loi d’autonomie : le choix par les parties de la loi
applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de
la protection sociale que lui assurent les dispositions
impératives de la loi objectivement applicable à défaut de choix,
c’est-à-dire de la loi du pays d’exécution.
Les dispositions impératives sont celles auxquelles il est
impossible de déroger par contrat : elles sont d’ordre public
(art. 6 C.C.) et, d’ordre public social. Par exemple, la
réglementation des congés payés, les dispositions relatives au
licenciement, etc.. , sont en France des dispositions d’ordre
public, auxquelles il est interdit de déroger même dans un sens
plus favorable au salarié (ordre public intangible).
Les lois de police du pays du for (article 7 convention).
Selon l’article 7 de la convention,
« les dispositions de la présente convention ne pourront porter
atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui
régissent impérativement la situation quelle que soit la loi
applicable au contrat ».
Il s’agit ici des lois de police du pays du for, c’est-à-dire du
juge saisi, qui apportent une limite générale à toutes les
dispositions de la convention (pas seulement à la loi d’autonomie),
et sont d’application immédiate.
Aucune définition n’en est donnée par les textes, mais on
s’accorde à dire qu’elles sont moins nombreuses que les
dispositions impératives. Elles relèvent du droit public (ex.
droit de grève ou régime de l’emploi des travailleurs étrangers),
du droit pénal (ex. harcèlement sexuel, discrimination),
c’est-à-dire de matières connotées par le droit public.
Ainsi, les dispositions sur le licenciement d’un salarié protégé (représentant
du personnel) relèvent sans doute des lois de police (caractère
public marqué), tandis que celles relatives au licenciement des
salariés ordinaires font partie des dispositions impératives.
La règle est que le choix par les parties de la loi applicable «
ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la
protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi
qui serait applicable, à défaut de choix »(art. 6-1).
Malgré la différence de formulation qui sépare les règles
conventionnelles de celles qu'avait forgées la jurisprudence
française, l'analyse de leur nature montrera que l'entrée en
vigueur de la convention ne devrait pas modifier l'évolution de
notre droit des conflits en la matière.
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